Me indica uma série? - Aspectos jurídicos da série "13 reasons why".

Por Helem Keiko Morimoto**

O seriado americano “13 Reasons Why” disponibilizado na Netflix em 2017, acompanha a história Hannah Baker por meio da visão de seu amigo de escola Clay Jensen.

Na 1º temporada, Clay recebe uma caixa de sapatos com 7 fitas cassetes. Ao escutar o conteúdo delas, descobre que as gravações foram realizadas por sua amiga/ “Crush” Hannah Baker, uma jovem que cometeu suicídio, recentemente. Cada fita possui motivos que a levaram a realizar tal conduta, bem como culpados. Ao ler as instruções, Hannah deixou claro que se as fitas não fossem devidamente repassadas para todas as 13 pessoas envolvidas, alguém de sua confiança iria entregar todas as gravações à polícia.

ATENÇÃO: A partir deste momento haverá alguns Spoilers!!

Motivos que levaram Hannah Baker a suicidar-se:

1º motivo: Justin Foley – Primeiro beijo de Hannah. Apesar de ter sido apenas um beijo, em determinado momento de descontração, durante um encontro no parquinho, Justin tira uma foto da parte de baixo de sua saia e divulga a imagem para todos os seus colegas. Esta atitude fez com que a jovem fosse rotulada de “menina fácil”, pois concluíram que foram muito além de um simples beijo.

2º motivo: Jessica Davis – Primeira amiga. Quando Hannah entrou na escola, fez amizade com Jessica. Ocorre que, assim que Jessica começa a se relacionar com Alex e realizar atividades extracurriculares, afasta-se de Hannah e a acusa de dar em cima de seu namorado (Neste episódio, Jessica deu um tapa no rosto de Hannah pelas suposições criadas em sua cabeça).

3º motivo: Alex Standall – Novato, amigo da protagonista. Jessica, Alex e Hannah formavam um trio de amigos, mas ambos a abandonaram após iniciarem um relacionamento.  Alex, também, foi uma das pessoas que que aumentaram a importunação sexual em relação a Hannah, pois incluiu seu nome numa lista de “garotas mais atraentes da escola”.

OBS: Assim que ouve as fitas, ele também tenta suicídio.

4º motivo: Tyler Down – Fotografia e perseguição. Tyler era conhecido por ser o fotógrafo da escola. Porém, além disto, ele perseguia a Hannah, pois tirava fotos dela através da janela de seu quarto, sem que a mesma percebesse sua presença. Em um destes registros, ele a flagrou beijando outra garota, a Courtney. Tal atitude acarretou ataques homofóbicos.

5º motivo: Courtney Crimsen – Traição de confiança. Em que pese tenha beijado Hannah, quando a foto foi divulgada, inventou que era outra pessoa e que Hannah estava envolvida num relacionamento lésbico.

6º motivo: Marcus Cule – Propostas sexuais. A princípio, ele parece ser um bom rapaz, mas ao marcar um encontro com Hannah, chega atrasado, a humilha e faz propostas sexuais na frente de seus amigos, que se divertem com a situação.

7º motivo: Zach Dempsey – Ele tenta ajudar Hannah, mas em certo momento, discutem e se afastam um do outro.

8º motivo: Ryan Sahaver –  Publicação de poema sem devida autorização. Dentro da escola havia um grupo de poesia. Ryan era o líder e editor da revista do local. Ele se usa disto para divulgar um poema de Hannah, sem sua autorização, o que lhe acarretou um sentimento de ridicularização.

9º motivo: Justin Foley (novamente) – Cumplice de estupro. Justin é culpado pelo fato de ter permitido a realização do estupro contra Jessica.

10º motivo: Sheri Holland – Morte de colega. Na volta de uma festa, Sheri bate o carro num sinaleiro e não permite que Hannah ligue à polícia. Por conta disto, Jeff (colega de escola) sofre um acidente e não resiste.

11º motivo: Clay – Ausência de atitudes. Clay era extremamente apaixonado por Hannah, mas não percebia os sinais de que ela não estava bem e precisava de ajuda. Até iniciaram um relacionamento, mas pelos seus traumas, ela pediu para que ele se afastasse, ele o fez e ela gostaria que ele tivesse lutado pelo seu amor.

12º motivo: Bryce Walker – Realização do estupro. Bryce é o “bam bam bam” da escola e chefe do time de basquete. Estupra Jessica no momento em que ela estava inconsciente e após isto, estupra Hannah numa jacuzzi.

13º motivo – Kevin Potter: Omissão da escola. Hannah chegou a pedir ajuda à escola sobre tudo o que estava acontecendo, porém, Kevin desconfia de suas alegações e diz que ela deverá: ou apontar o culpado, diretamente, ou esquecer de todos os acontecimentos e seguir sua vida.

A segunda temporada, refere-se ao julgamento da escola por saberem da realização do estupro e do bullying enfrentado pela protagonista e por terem se mantido omissos, o que acarretou o suicídio de Hannah. Aqui, os episódios não se utilizam de fitas e sim polaroids, que foram fundamentais para que houvesse a descoberta de outros estupros ocorridos no colégio.

OBS: um dos episódios mais chocantes desta temporada foi a realização do estupro contra Tyler Down (Prometo que não darei mais Spoilers).

Após este breve resumo, veremos o lado jurídico do seriado:

1.     Partilha de imagens íntimas sem consentimento:

            Dispõe o art. 5º, X, da Constituição Federal que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

            Neste sentido, o art. 20 do Código Civil protege o direito de imagem da seguinte forma:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

            Portanto, todo indivíduo possui direito de imagem e poderá haver a responsabilização tanto daquele que faz a publicação quanto de quem a compartilha.

            Sobre este tema, tramita na Câmara dos Deputados o PL 242/19 que criminaliza o ato de tirar foto por debaixo da saia ou vestido de uma mulher, sem sua permissão, em locais públicos ou privados. Para quem praticar o chamado upskirting (já criminalizado no Reino Unido), a pena poderá ser de dois a seis anos de reclusão, mais multa.  A proposta será analisada pelas comissões de Defesa dos Direitos da Mulher e CCJ. Depois segue para o plenário da Câmara.

2.     Bullying

            De acordo com a lei 13.185/15, Bullying diz respeito a todo ato de violência, seja física, seja psicológica, intencional e repetitiva que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o intuito de intimidá-las ou agredi-las, causando-lhe dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder entre os envolvidos.

            Quando ele é caracterizado? SEMPRE que houver qualquer forma de intimidação, humilhação ou discriminação provenientes de ataques físicos; insultos pessoais; comentários sistemáticos e apelidos pejorativos; ameaças por quaisquer meios; grafites depreciativos; expressões preconceituosas; isolamento social consciente e premeditado.

A Constituição Federal, no art. 227, redação dada pela Emenda Constitucional nº 65 de 2010, dispõe que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Além disto, há diversos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário, como, por exemplo, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), impõe a dignidade física, psíquica e moral do indivíduo, protegendo, portanto, a vítima de bullying que, apesar de não sofrer violência física, sofre coação moral e psíquica, vendo sua esfera psicológica ser abalada em tal processo.

Desta forma, percebe-se que os agressores deverão responder pelos seus atos.

3.     Importunação sexual

            De acordo com o art. 215-A do CP, a importunação sexual diz respeito a uma conduta de “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, à qual é cominada pena de reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

            Este crime tem como bem jurídico protegido, conforme o capítulo que foi inserido, a liberdade sexual da vítima, ou seja, seu direito de escolher quando, como e com quem praticar atos de cunho sexual. É crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, seja do mesmo sexo/gênero ou não. A vítima pode ser qualquer pessoa, ressalvada a condição de vulnerável.

4.     Estupro

            De acordo com a redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro a ação de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.

Capez, declara que:

O dispositivo legal abarcou diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do crime de estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente no direito de não ser compelida a manter conjunção carnal com outrem. Portanto, a nota característica do delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher à conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi protegida pelo aludido tipo penal.

Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Deste modo, ações que antes configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito de estupro, sem importar em abolitio criminis. Houve uma atipicidade meramente relativa, com a mudança de um tipo para outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou a configurar também estupro, com a mesma pena).

Sendo assim, o estupro passou a abranger a prática de qualquer ato libidinoso, conjunção carnal ou não, ampliando a sua tutela legal para abarcar não só a liberdade sexual da mulher, mas também a do homem.

5.     Suicídio

            Conforme Capez, suicídio é a deliberada destruição da própria vida. Suicida, segundo o Direito, é somente aquele que busca direta e voluntariamente a própria morte. Apesar de o suicídio não ser um ilícito penal, é um fato antijurídico, dado que a vida é um bem público indisponível, sendo certo que o art. 146, § 3o, II, do Código Penal prevê a possibilidade de se exercer coação contra quem tenta suicidar-se, justamente pelo fato de que a ninguém é dado o direito de dispor da própria vida.           Segundo Durkheim, o suicídio é “todo o caso de morte que resulta, direta ou indiretamente, de um ato, positivo ou negativo, executado pela própria vítima, e que ela sabia que deveria produzir esse resultado”.

6.     Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

            Não obstante a lei penal não punir o suicídio, cujas razões de índole político-criminal veremos logo mais adiante, ela pune o comportamento de quem induz, instiga ou auxilia outrem a suicidar-se. É que, sendo a vida um bem público indisponível, o ordenamento jurídico veda qualquer forma de auxílio à eliminação da vida humana, ainda que esteja presente o consentimento do ofendido.

            Capez conceitua os termos da seguinte forma:

Induzir: Significa suscitar a ideia, sugerir o suicídio. Ocorre o induzimento quando a ideia de autodestruição é inserida na mente do suicida, que não havia desenvolvido o pensamento por si só.

Instigar: Significa reforçar, estimular, encorajar um desejo já existente. O sujeito ativo potencializa a ideia de suicídio que já havia na mente da vítima.

Prestar auxílio: Consiste na prestação de ajuda, que tem caráter meramente secundário. O auxílio pode ser concedido antes ou durante a prática do suicídio.

            Portanto, qualquer ato que ajude a vítima a cometer suicídio é crime!

Agora, se você que está lendo este post sofre algum tipo de violência, NÃO SOFRA CALADO! #ConselhoDeAmiga.

(O CVV – Centro de Valorização da Vida realiza apoio emocional e prevenção do suicídio, atendendo voluntária e gratuitamente todas as pessoas que querem e precisam conversar, sob total sigilo por telefone, e-mail e chat 24 horas todos os dias. Se estiver precisando de ajuda, ligue 188 ou clique aqui)

O QUE DIZEM NOSSOS PROFESSORES:

Questionados pelo Blog “Unicuritiba Fala Direito” sobre a influência do seriado em relação ao suicídio, o professor de Psicologia Perci Klein respondeu de forma clara e direta:

“Um seriado apenas não seria o motivo de influenciar jovens ao suicídio. Precisamos pensar quem é este jovem: Até que ponto é influenciável? Tem maturidade para assistir, assimilar e interpretar o que está vendo? Como reage a tal informação? Teve mediação da família e ou da escola? Está é a grande questão!

O seriado fez os indivíduos pensarem a questão da vida, da morte, das perdas, dos sonhos, e o que representa o suicídio numa sociedade globalizada. ”

REFERÊNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts. 213 a 359-H.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial : arts. 121 a 212.

** Helem Keiko Morimoto é acadêmica do nono período de Direito do UNICURITIBA e integra a equipe editorial do Blog UNICURITIBA Fala Direito, Projeto de Extensão coordenado pela Profa. Michele Hastreiter.

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Talks Channel e Dia dos Namorados: O Contrato de Namoro

Talks Channel também é amor! Nesse dia dos namorados respondemos perguntas dos seguidores sobre o contrato de namoro.

No início de um relacionamento amoroso, por vezes as pessoas fazem um contrato de namoro, com a intenção de regular questões que envolve patrimônio. Pedir para seu amor assinar um contrato de namoro, além de não ser a forma de pedir a pessoa em namoro, pode ser considerado ofensivo, e não também não produz os efeitos jurídicos desejáveis. Para conversar sobre isso, e esclarecer algumas informações  divulgadas pela grande mídia, conversamos com a professora Camila Bresolin.

Confira!

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Especial de Dia dos Namorados - Negócios à parte: o que é um contrato de namoro?

Por Giovanna Maciel

O contrato de namoro é um negócio jurídico celebrado entre duas pessoas que mantém um relacionamento amoroso (namoro) e que pretendem afastar os efeitos da união estável através da assinatura de um documento público. Ainda, no mesmo instrumento, declara-se a independência financeira dos companheiros, podendo constar a ausência expressa de comunicação entre os bens presentes e futuros, bem como se há a intenção de constituir ou não união estável posteriormente[i].

Desta forma, não há acordo obrigacional entre as partes, apenas uma declaração de existência de uma situação de fato, não vinculada ao âmbito jurídico, já que não é disciplinado por nenhuma lei.

NAMORO X UNIÃO ESTÁVEL

Conforme Pablo Stolze[ii], tal contrato entrou na pauta de discussões com o advento da Lei nº 8.971/94, que regulamentou a união estável no Brasil, e posterior alteração pela Lei nº 9.278/1996, a qual dispôs que, para a sua caracterização, basta o intuito do casal em conviver de forma pública e duradoura, com o objetivo de constituir família (art. 1.723, CC).

A partir daí a diferença entre união estável e um simples namoro se tornou tênue, dificultando o trabalho do Judiciário quanto a identificação e, ainda, causando incertezas nos casais que não pretendem, a priori, formar um núcleo familiar.

O objetivo de constituir família é o principal diferenciador entre os institutos, sendo que na união estável ele é preexistente, enquanto no namoro a intenção é projetada para o futuro, sem se ter a certeza de quando e se existirá. Ou seja, na primeira hipótese, o casal se comporta com sendo da mesma família e tem a plena convicção de estarem vivendo em uma relação familiar, sendo, inclusive, reconhecidos socialmente como tal.

Ressalta-se que, ainda que no namoro possa haver uma vontade em formar família, ela ainda não existe, assim como o casal não se comporta como tal. Por isso, mesmo em casos em que as pessoas namoram há 10 anos, por exemplo, não se pode afirmar que vivem em uma união estável.

          Ainda, observa-se que a união estável possui consequências jurídicas, principalmente patrimoniais, como o direito à alimentos, à herança, à partilha de bens e, ainda, os deveres recíprocos de convivência (art. 1.724,CC). São justamente esses efeitos que se pretende afastar com essa forma contratual.

RELEVÂNCIA

          Diante da proximidade entre as hipóteses, muitos casais procuram demonstrar, em documento escrito, sua relação como namorados, visando resguardar seus patrimônios. Isso porque, com a quebra de paradigmas e a proximidade entre os relacionamentos atuais, é comum que um permaneça mais tempo na casa do outro, compartilhando objetos e até mesmo animais de estimação, ainda que não se trate de uma união estável.

Há quem defenda que realizar o contrato de namoro é importante para demonstrar a vontade das partes, inclusive em caso de término, para que não haja, equivocadamente, um pedido judicial requerendo o reconhecimento e dissolução de união estável[iii]. Sendo assim, pode ser considerado como um instrumento interessante para antever essa situação e, caso restar configurada a união estável posteriormente, prever o regime de bens a ser aplicado ou, ainda, deixar claro que não pretendem que aquela relação seja reconhecida como tal.

Todavia, não é possível afirmar que o contrato terá validade, tampouco efeitos jurídicos em todos os casos, ainda que sirva como prova em um eventual processo de reconhecimento de união estável.

VALIDADE E EFICÁCIA

         

Para alguns autores, a declaração de existência de namoro, expresso em contrato, é licita e válida no ordenamento brasileiro, embora seja irrelevante e incapaz de gerar efeitos práticos[iv].

O tema é polêmico visto que muitos operadores do direito entendem que este contrato é nulo. Nessa linha, entendem que as normas referentes à união estável, por serem de ordem pública, sobrepõem-se ao contrato de namoro. Ou seja, mesmo que se faça o contrato de namoro, se eventualmente ficar evidenciada uma união estável, o que valerá é a realidade vivida pelos envolvidos[v].

Assim sendo, o contrato só será nulo quando utilizado para afastar as regras do Direito de Família, de modo em que nenhum acordo entre os particulares será capaz de afastar os efeitos patrimoniais desta entidade familiar. Assim, para Maria Berenice Dias[vi], tal contrato não tem o condão de afastar a responsabilidade patrimonial que venha a surgir decorrente da caracterização da união estável. Para a jurista, o ato é inexistente e ineficaz no ordenamento jurídico, apenas moneterizando a relação afetiva.

Por outro lado, Regina Beatriz Tavares[vii] defende a licitude e validade do contrato de namoro, desde que firmada com a finalidade de refletir a realidade – de simples namoro –, sem causando qualquer dano às partes ou a outrem.

Finalmente, embora desafiem a jurisprudência os casos em que vivem sob o mesmo teto, dormindo na mesma cama e compartilhando a convivência familiar, havendo o entendimento de que se trata de mero namoro e tendo em vista que é o seu estilo de viver, é o desfrute da liberdade do casal. Desta forma, ainda que sem validade jurídica, o instrumento serve como uma forma de exteriorizar o pensamento do casal[viii].

O QUE DIZEM NOSSOS PROFESSORES?

Profa. Dra. Fernanda Schaefer: “O ponto central da discussão parece ser mesmo demonstrar a intenção de ambos em constituir família, elemento subjetivo, interno, de caracterização da união estável. É o compromisso inequívoco de criar uma entidade familiar, assumindo deveres pessoais e patrimoniais recíprocos. É elemento que, sem dúvida, só pode ser avaliado no caso concreto pelo nível de comprometimento do casal.

Dessa forma, ainda que o relacionamento seja prolongado, ainda que haja convivência pública, que frequentem reciprocamente as respectivas casas, que compartilhem interesses, que realizem diversas viagens juntos, se não demonstrada a intenção conjunta de constituir família, união estável não será, ainda que com ela se pareça. Não deve o Estado, atribuir ao namoro o status de união estável, contra a vontade expressa dos namorados, sob pena de sufocar relacionamentos e, até mesmo, provocar insegurança jurídica. [...]

Na prática, então, pode-se afirmar que essas declarações sendo livres de qualquer vício (especialmente os do consentimento) e não se destinando a dissimular uma eventual união estável buscando caracterizá-la como namoro, terão validade pelo que são: declarações bilaterais que afirmam um relacionamento afetivo sem intenção de constituir família, portanto, namoro na sua mais pura configuração, independente do tempo de sua constituição e duração.”

Profa. Me. Adriana Martins Silva: “No meu entendimento, o contrato de namoro não tem nenhuma validade, não tem como surtir efeitos jurídicos, porque, na verdade, o que caracteriza a união estável, diante do artigo 1.723 do nosso Código Civil é a união estável que tem uma continuidade, uma duração razoável, que tem publicidade e com o objetivo de constituição de uma família. Portanto, há um entendimento inclusive do STJ que não há nem a necessidade nem de coabitação e por isso, fica até um pouco complexo fazer uma análise de um namoro sério, em que eu faço inclusive um contrato, em que eu convivo com a pessoa ou não, no mesmo teto, e eu tenho um relacionamento pautado na união dos requisitos próprios dessa entidade familiar. Portanto, deverá ser analisado o caso concreto, precisa ser verificado esse objetivo subjetivo de constituir família. Então, o meu entendimento é que não vai impactar nas situações do âmbito familiar. Namoro é namoro, se não ficar configurada uma entidade com o objetivo desta constituição e juntando os requisitos ora mencionados, não tem como confundir a união estável – entidade familiar sacramentada como tal – e o contrato de namoro, que não tem efetividade nenhuma diante do caso concreto.” 

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[i] LARA, Aline. Contrato de Namoro. Migalhas. 21 abr. 2014. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI199310,101048-Contrato+de+namoro>.

[ii] GAGLIANO, Pablo Stolze. Contrato de Namoro. [s.d.] Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigosc/Pablo_namoro.doc>.

[iii] BARONI, Arethusa; CABRAL, Flávia Kirilos Beckert; CARVALHO, Laura Roncaglio de. Contrato de Namoro: Perguntas e respostas. Direito Familiar. 12 dez. 2018. Disponível em: <https://direitofamiliar.com.br/contrato-de-namoro-perguntas-e-respostas/>.

[iv] MONTEMURRO, Danilo. Contrato de namoro é valido, mas tem pouca eficácia. Conjur. 17 nov. 2013. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-nov-17/danilo-montemurro-contrato-namoro-valido-utilidade>.

[v] BARONI, Arethusa; CABRAL, Flávia Kirilos Beckert; CARVALHO, Laura Roncaglio de. Contrato de Namoro: Perguntas e respostas. Direito Familiar. 12 dez. 2018. Disponível em: <https://direitofamiliar.com.br/contrato-de-namoro-perguntas-e-respostas/>.

[vi] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 186.

[vii] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. O mal falado contrato de namoro. Disponível em: <http://reginabeatriz.com.br/o-mal-falado-contrato-de-namoro/>.

[viii] PINHEIRO, Raphael Fernando. “Namorar com contrato?” A validade jurídica dos contratos de namoro. Âmbito Jurídico. mai. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11589>.

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Em pauta: Decreto regulamenta Lei da Segurança Jurídica (Nova LINDB)

Por Alan José de Oliveira Teixeira

Foi publicado hoje no Diário Oficial da União o Decreto nº 9.831/2019^[1], que regulamenta os 10 (dez) últimos artigos recentemente acrescidos à antiga Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). As alterações feitas pela Lei 13.655/2018, ocorridas no ano passado, visaram proporcionar segurança jurídica nas decisões públicas.

De início, é importante frisar que a Lei de introdução é uma lei sobredireito, ou seja, prevê a maneira de aplicação da legislação no tempo e no espaço, o seu sentido lógico e as fontes do direito, complementando a Constituição^[2]. Assim, serve de norte interpretativo e integrativo do ordenamento jurídico brasileiro, sem, contudo, reger diretamente as ações ou omissões dos indivíduos^[3].

1. Motivação e decisão

A LINDB prescreve que a decisão que se baseia exclusivamente em valores jurídicos abstratos (normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração^)[4] deve expressar as suas consequências práticas. O grande problema desse mandamento era o modo pelo qual o julgador deveria indicar essas consequências. O decreto buscou solução no seguinte sentido: “o decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos”^[5].

Ou seja, não se exige que a motivação contenha todas as consequências práticas da decisão, em um exercício hercúleo do julgador. Porém, partindo dos autos – para ficarmos com o exemplo judicial –, o magistrado, movido pela obrigação legal de ser diligente, indicará as consequências mais importantes em termos econômicos, político-administrativos e sociais^[6].

O Decreto também torna mais clara a referência feita pelo art. 20, parágrafo único, da LINDB, aos atributos do princípio da proporcionalidade e razoabilidade (necessidade e adequação)^[7], impondo a observação dos critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade. Mais clara, porém, a referência, mas não sua aplicabilidade, sobre a qual inclusive a indeterminação ainda existe, apesar das tentativas da lei em comento e da vasta bibliografia sobre o tema.

O modo de se indicar as consequências jurídicas e administrativas da decisão de invalidação de atos, contratos, processos ou normas administrativas, segue o mesmo parâmetro. O distintivo reside na exigência de que, sempre que possível, o decisor indique as condições de regularização da situação de invalidade – de modo proporcional, equânime e sem prejuízo aos interesses gerais.

Ainda sobre as consequências jurídicas e administrativas, o regulamento cria a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão de invalidação em apreço, a qual poderá restringir os efeitos da declaração ou determinar que sua eficácia inicie em momento posteriormente definido. De acordo com o regramento, todo esse raciocínio se guiará pela mitigação dos ônus e perdas tanto dos administrados como da administração pública.

2. Mudança de orientação geral e nova interpretação jurídica

Destaca-se nesse ponto a vedação de se declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral (aqui, “mudança posterior” especifica o que já prescreve o caput do art. 24, da LINDB). A proibição, entretanto, não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em curso.

O Decreto define se tratar de nova interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento anteriormente consolidado e, para o cumprimento desse dever ou condicionamento de direito, deve-se instituir regime de transição que será motivado conforme o discorrido no item anterior deste texto. Esse regime transitório também deve prever, quando possível:

1) os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários.

2) as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado.

3) o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido.

Isto é, a partir desses nortes interpretativos, restringe-se a mudança de entendimento, e privilegia-se a segurança jurídica, propósito das alterações ocorridas na Lei de introdução. Sendo a Lei aplicável no âmbito administrativo e judicial, é possível pensar neste como um dos caminhos para o problema da guerra de liminares e do subjetivismo judicial^[8].

3. Compensação de danos

Com o objetivo de evitar procedimentos contenciosos de ressarcimento de danos, a decisão do processo administrativo poderá impor diretamente à pessoa obrigada compensação por benefícios indevidos ou prejuízos “anormais ou injustos” resultantes do processo ou conduta dos envolvidos. Para isso, deve-se possibilitar manifestação prévia dos obrigados, e o ajuste terá celebrado por meio de Compromisso.

4. Instrumentos propostos: Compromisso e Termo de Ajustamento de Gestão (TAG)

O Compromisso, assim como o Termo Ajustamento de Gestão, surge na linha das resoluções adequadas de conflitos. No primeiro caso, o instrumento serve para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público.

Assim, entendendo a autoridade ser conveniente a sua celebração, atendidas as condições (oitiva do órgão jurídico, consulta pública e razões de relevante interesse geral), deve o instrumento prever:

1) as obrigações das partes.

2) o prazo e o modo para seu cumprimento.

3) a forma de fiscalização quanto a sua observância.

4) os fundamentos de fato e de direito.

5) a sua eficácia de título executivo extrajudicial.

6) as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Importante ressaltar que a decisão pela celebração do Compromisso deve resultar de processo, o qual será instruído no mínimo com : (1) parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas; (2) parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta; e (3) minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica acima mencionadas.

Relevante salientar a vedação de desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecido por orientação geral no Compromisso (proibição repetida da LINDB). Conforme o Decreto, o instrumento terá validade com a respectiva publicação.

Quanto ao Termo de Ajustamento de Gestão (TAG), tem o objetivo de corrigir falhas apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, e assegurar a continuidade da execução do objeto, sempre que possível, e sua assinatura será comunicada ao órgão central do sistema de controle interno. Na hipótese de danos ao erário praticado, por agente público, com dolo ou erro grosseiro, resta impossibilitado o ajuste.

Cumpre-se acentuar que o TAG é instrumento existente no âmbito dos tribunais de contas estaduais há algum tempo. No Estado do Paraná, foi incorporada pelo TCE/PR em 2017[9]. Luciano Ferraz afirma que o TAG, como instituto jurídico-administrativo,

Afina-se com a moderna tendência da Administração Pública e do Direito Administrativo, menos autoritário e mais convencionais, imbuídos do espírito de ser a consensualidade alternativa preferível à imperatividade, sempre que possível […] sempre que não seja necessário aplicar o poder coercitivo^[10].

A previsão é interessante. Porém, no caso dos tribunais de contas, em razão dos longos prazos para o cumprimento dos ajustes, não existem dados muito concretos a respeito de sua eficiência^[11].

Por fim, é relevante registrar que todas as decisões pela celebração de Compromisso ou de TAG são motivadas da mesma maneira em que se expressam as consequências já aventadas nas primeiras linhas do texto.

5. Responsabilização do agente público e responsabilização por decisões ou opiniões técnicas

O Decreto 9.830/2019 também trouxe especificidades da responsabilização do agente público, a qual só poderá ser imputada nos casos de dolo (direto ou eventual) e erro grosseiro cometidos no desempenho das funções. Tal situação ou circunstância deve ser comprovada no procedimento de responsabilização, sendo insuficiente o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, bem como a expressividade do dano ao erário. Além disso, complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente devem ser consideradas.

Segundo o regulamento, considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Gustavo Binenbojm e André Cyrino sustentam que a mudança em análise implicou, de um lado, a admissão do erro pelo agente público, salvo quando grosseiro^[12].

No que diz respeito à responsabilização por opinião técnica, somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião, ou se houver conluio entre os agentes. Segundo os juristas supracitados,

A opinião técnica a que alude o dispositivo compreende a manifestação de advogados públicos no exercício de atividade consultiva. A norma dirige-se ao parecerista e lida com o problema relativo aos limites de sua responsabilização por suas opiniões jurídicas. Trata-se de questão antiga, mas recorrente, a qual foi inicialmente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do MS nº 24.073/DF, em 2002^[13].

Ademais, só responderá por culpa in vigilando (pela omissão, inércia)^[14] aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo no exercício do poder hierárquico.

6. Direito de regresso, decisão sancionadora e outros instrumentos à segurança jurídica

Restringindo o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição, o art. 14 do Decreto impera que, no âmbito do Poder Executivo Federal o direito de regresso somente pode ser exercido se o agente público houver agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas.

Registre-se que quando da tramitação do PL 7.448/2017, a Consultoria Jurídica do Tribunal de Contas da União já argumentava no sentido de que a questão do erro grosseiro poderia suscitar eventual inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de introdução, justamente por restringir direito constitucional. O Decreto, definindo o que é erro grosseiro, e de modo expresso afirmando ser essa a única hipótese de exercício do direito de regresso, enseja no mínimo dúvidas quanto à extrapolação do seu poder regulamentador, pois a LINDB nem sequer menciona direito de regresso.

O art. 16 do regramento obriga a consideração, na decisão de imposição de sanção ao agente público: da natureza e a gravidade da infração cometida; dos danos que dela provierem para a administração pública; das circunstâncias agravantes ou atenuantes; dos antecedentes do agente; do nexo de causalidade; e da culpabilidade do agente. Ainda, na dosimetria das demais sanções da mesma natureza e relativas ao mesmo fato, as sanções aplicadas ao agente público também devem ser levadas em conta.

O Decreto regulamentador da LINDB prevê ainda outros instrumentos para proporcionar segurança jurídica ao Direito Público, como a consulta pública para edição de atos normativos (preferencialmente por meio eletrônico), orientações normativas do órgão central de sistema, enunciados, sendo os dois últimos instrumentos vinculantes ao próprio órgão ou entidade.

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[1] BRASIL, Decreto nº 9.830/19. Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, DF, Brasília, 10 de junho de 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D9830.htm>.

[2] TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1

[3] RAMOS, André de Carvalho; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Comentários à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: LINDB. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 13.

[4] Postulados como a boa-fé, interesse público e os princípios jurídicos em geral, são exemplos de fórmulas com o nível de abstração referido.

[5] Art. 3º, § 2º, do Decreto nº 9.830/2019.

[6] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Art. 21 da LINDB: Indicando consequências e regularizando atos e negócios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 43-61, nov. 2018. p. 58.

[7] A referência aos atributos do princípio da proporcionalidade e razoabilidade é feita pelo parágrafo único do art. 20, da LINDB. Sobre os atributos do referido princípio cf. TORRES, Heleno Taveira. Segurança Jurídica e Limites do Âmbito de Aplicação do Princípio da Proporcionalidade. In: MARQUES NETO, Floriano Azevedo et al. Direito e Administração Pública: Estudos Em Homenagem a Maria Sylvia Zanella Di Pietro. São Paulo: Atlas, 2013. p. 136.

[8] Tomo liberdade de divulgar trabalho publicado em livro sobre o tema. Destaco o seguinte trecho: “o direito exige, especialmente hoje, que se observe o entendimento consolidado dos tribunais, sendo exceção a mudança de entendimento, especialmente em sede de medida cautelar, sem manipulação dos enunciados jurídicos pelo sentimento de justiça do julgador”. TEIXEIRA, Alan José de Oliveira; ANDRADE, Luiz Gustavo de. Guerra de liminares e fragilidade jurídica no controle judicial da nomeação do ex-presidente Lula à Casa Civil e o caso Moreira Franco. In: ANDRADE, Luiz Gustavo de; ARRAES, Roosevelt (Org.). Guardiania judicial: entre a segurança jurídica e a política. Curitiba: Appris, 2018. p. 185-204. p. 199.

[9] PARANÁ (Estado). Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Re­solução nº 59/2017. Normatiza o Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) no âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Diário Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, Curitiba, n. 1530, 7 fev. 2017. p. 40-41.

[10] FERRAZ, Luciano. Termo de ajustamento de gestão e o alerta previsto no art. 59, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal: dez anos de­pois. Revista Técnica dos Tribunais de Contas, Belo Horizonte, ano 1, p. 205-214, set. 2010.

[11] “O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado Pará (TCM-PA) divulgou um ranking de resultado de atendimento do TAG, no que tange aos municípios. Fez-se um estudo do percentual de atendimento. Veja-se que

pelo menos 16 (dezesseis) municípios cumpriram integralmente o acordo proposto, ao passo que 61 (sessenta e um) cumpriram ao menos 50% do termo celebrado, enquanto que do restante de 67 (sessenta e sete) municípios estudados apenas 13% não cumpriram absolutamente nada do acordo”. Cf. TEIXEIRA, Alan José de Oliveira. Termo de Ajustamento de Festão no controle eficiente da Administração Pública. Rev. Controle, Fortaleza, v. 15, n.2, p. 235-258, jul/dez, 2017. Disponível em: <http://revistacontrole.ipc.tce.ce.gov.br/index.php/RCDA/article/view/393>.

[12] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André. O Art. 28 da LINDB: A cláusula geral do erro administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 203-224, nov. 2018. p. 221.

[13] Ibidem, p. 208.

[14] Segundo Cretella Júnior, “a omissão configura a culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não-atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem corno bonus administrator. Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à ideia de inação, física ou mental”. CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966, V. 1-5; 1969, V. 6 e 7; 1970, V. 8; 1972, V. 10.

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