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03/05/2020

Acontece no UNICURITIBA: Participação de alunos e professores como amicus curiae em julgamento no STF


 Por Nicoly Schuster.
          
          O Instituto Mais Cidadania, em conjunto com os Grupos de Pesquisa orientados pelos professores Dalton Borba e Eduardo Seino[i], conseguiu habilitação para atuar como amicus curiae no julgamento da ADPF 548[ii] perante o Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2018, objetivando a declaração de nulidade de atos do Poder Público, especialmente decisões dos tribunais eleitorais, que feriram a liberdade de ensino nas universidades públicas federais e estaduais.      
De acordo com Roosevelt Arraes[iii], os grupos de pesquisa do UNICURITIBA já acompanhavam as ações em trâmite no STF, sobre as quais recaia a elaboração de estudos dos pesquisadores. Com o surgimento do Instituto, a participação dos docentes e discentes nesses julgamentos se tornou uma forma de contribuir com a sociedade através do conhecimento jurídico.    
Segundo o professor Luiz Gustavo de Andrade[iv], a primeira ação envolvendo a parceria do UNICURITIBA com o Instituto foi no julgamento da ADPF 618, proposta em face de Resoluções do Conselho Federal de Medicina que disciplinam a transfusão sanguínea em pacientes com risco de vida adeptos da religião Testemunhas de Jeová. Neste caso, o Sindicato dos Médicos no Estado do Paraná pediu um parecer jurídico e estudo de teorias da justiça acerca dos direitos em discussão, o que acabou sendo produzido pelos grupos de pesquisa dos professores Luiz Gustavo, Roosevelt Arraes, Eduardo Seino e Dalton Borba, em fevereiro deste ano (2020).
Os professores Roosevelt Arraes e Luiz Gustavo explicam que é feita uma avaliação das ações mais relevantes que tramitam nos grandes tribunais do país, especialmente no STF, STJ e TSE. A partir deste levantamento, é feito um estudo de caso, verificando-se quais questões possuem afinidade com a linha de pesquisa conduzida pelos professores. Feito isso, identifica-se dentre os estudantes orientados pelos professores - seja nos grupos de pesquisa ou em projetos de monografia - aqueles que possuem algum escrito ou leitura relacionados ao tema. Esses alunos, em conjunto com os orientadores, produzem as peças a serem encaminhadas aos tribunais. 
            O que permitiu essa ponte entre alunos e professores com as grandes cortes do país, de acordo com Arraes, foi a qualidade dos estudos produzidos nos grupos de pesquisa da UNICURITIBA. Além de já terem atuado perante o STF, no julgamento da ADPF 618, o Instituto já participou de julgamentos também no Tribunal Superior Eleitoral e no Tribunal de Justiça do Paraná.
A ADPF 548 foi proposta no contexto do pleito eleitoral de 2018, entre o primeiro e segundo turno das eleições, que foram fortemente marcados pela polarização política entre grupos apoiadores do atual Presidente Jair Bolsonaro e de seu principal opositor Fernando Haddad. Nesse período, surgiram em algumas universidades públicas movimentos contrários a regimes autoritários, com manifestações em favor da democracia e em oposição, principalmente, ao fascismo e à ditadura militar. A Justiça Eleitoral passou a intervir de maneira a proibir essas manifestações, por meio de fiscalização de aulas em universidades públicas, apreensão de cartazes e materiais e da vedação de aulas e reuniões que tratassem de temas como fascismo, democracia ou ditadura. As proibições tinham como fundamento a vedação de propaganda eleitoral em bens públicos, dada pelo artigo 37, da Lei nº 9.504 de 1997.
Nessa conjuntura, a Procuradoria Geral da República propôs a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 548, com o objetivo de ver declarados nulos os atos do Poder Público, especialmente as decisões judiciais e atos administrativos que determinaram as buscas e apreensões dos alegados materiais de campanha eleitoral e a proibição de discussões políticas no âmbito das universidades. A Procuradoria, ainda, requereu liminarmente medida cautelar para: 

“[...] suspender todo e qualquer ato que determine ou promova o ingresso de agentes públicos em universidades públicas e privadas, o recolhimento de documentos, a interrupção de aulas e debates, a atividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos.”
  
A Ministra Relatora Cármen Lúcia entendeu que a referida norma tem como objetivo garantir ao cidadão um processo eleitoral transparente que lhe permita a livre formação de sua escolha. Por isso, a interpretação da lei nº 9.504/97 precisa ser de acordo com a sua finalidade e de modo a respeitar os princípios fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal. Portanto, segundo a Ministra, os citados atos do Poder Público, além de não condizerem com a finalidade específica da Lei, atentam contra a liberdade dos professores e dos alunos e contra a autonomia das universidades. Cármen Lúcia, então, concedeu o pedido liminar - decisão que posteriormente foi referendada por unanimidade pela Corte - para:

“[..] suspender os efeitos de atos judiciais ou administrativos, emanado de autoridade pública que possibilite, determine ou promova o ingresso de agentes públicos em universidades públicas e privadas, o recolhimento de documentos, a interrupção de aulas, debates ou manifestações de docentes e discentes universitários, a atividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos desses cidadãos pela prática de manifestação livre de ideias e divulgação do pensamento nos ambientes universitários ou em equipamentos sob a administração de universidades públicas e privadas e serventes a seus fins e desempenhos.”
           
Após o deferimento do ingresso do Instituto Mais Cidadania como amicus curiae, foi agendado o julgamento virtual da arguição para o dia 8 de maio de 2020, ocasião em que os ministros decidirão pela declaração ou não da nulidade dos atos que determinaram a fiscalização e controle de aulas em universidades, o recolhimento de materiais e documentos e a inquirição de pessoas envolvidas nas manifestações.  
Quando perguntado sobre como é participar julgamentos tão expressivos, o professor Roosevelt Arraes afirmou que:  

“É muito gratificante. Nesses julgamentos mais expressivos, que são hard cases (casos difíceis) fica mais evidente a importância da filosofia do direito, da filosofia política, da ética, das teorias da justiça, da hermenêutica jurídica e da argumentação. Isso é um diferencial para o profissional do direito. 
[...]
Quando se tem o reconhecimento de um trabalho em um caso difícil, é sinal que se está no caminho para se aperfeiçoar profissionalmente, está num caminho profissional diferenciado.” 

               Para o professor, além de possuir conhecimento técnico acerca da dogmática própria do direito, é preciso o domínio da argumentação jurídica que envolve a filosofia, a ética, as teorias da justiça e a hermenêutica jurídica para que o operador do direito se torne efetivamente um jurista. Já para o mestre Luiz Gustavo, atuar em demandas sobre controle de constitucionalidade permitem que ele veja de fato a influência do trabalho do advogado na sociedade.  
             


[i]  Professores do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA
[ii] Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: espécie de ação de controle de constitucionalidade de caráter residual -próprias para as hipóteses nas quais não cabe outro tipo de ação de controle - cabível contra atos do poder publico que infrinjam preceitos fundamentais. 
[iii] Professor do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA e Presidente do Instituto Mais Cidadania.
[iv] Professor do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA e Diretor Jurídico do Instituto Mais Cidadania


REFERÊNCIAS: 

  


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23/05/2019

Talks Channel: Homofobia é Crime? - Entrevista com Rodrigo Chemin



Qualquer pessoa, independente de sua orientação sexual e causas que defenda, é merecedora de respeito, dotada de Direitos que o Estado deve proteger. O STF  no julgamento da ADO 26 e do MI 4733, discute a equiparação do crime de homofobia com o crime de racismo. Para termos mais clareza a respeito deste tema, conversamos com o Professor Rodrigo Chemim sobre questões penais e processuais penais, como o tratamento atual da questão, a discussão em torno da equiparação da homofobia com racismo e eventuais mudanças jurídicas resultantes do julgamento .



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22/05/2019

Em pauta: criminalização da homofobia pelo STF






Por Alan José de Oliveira Teixeira**



 
1. Processos no STF

O Supremo Tribunal Federal retomará nesta quinta-feira (23) o julgamento sobre a criminalização da homofobia. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS) - relatoria do Ministro Celso de Mello – e o Mandado de Injunção Coletivo (MI) 4733, impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) - relatoria do Ministro Luis Edson Fachin –, serão decididas em conjunto pela corte.
Segundo os requerentes, as ações foram propostas "para o fim de obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima" [i].
O MI 4733 foi autuado na Suprema Corte pela ABGLT em 10 de maio de 2012. À época, houve parecer da Procuradoria-Geral da República pelo não cabimento do Mandado de Injunção. O Ministro Relator do caso naquele período, Ricardo Lewandowski, na linha do parecer exarado pela PGR, entendeu pela inviabilidade da ação.
Com a interposição de Agravo Regimental pela Impetrante em novembro de 2013, nova manifestação da PGR entendeu pelo conhecimento da ação, com provimento parcial do pedido, com o fim de considerar a homofobia e a transfobia como crime de racismo e, consequentemente, a aplicação da Lei Federal 7.716/89.
Em junho de 2015, houve substituição do antigo Relator, passando este a ser o Ministro Edson Fachin. Em nova manifestação em setembro de 2016, a PGR manteve a posição supramencionada.
O feito havia sido indicado à pauta em outubro de 2017, tendo sido incluído no calendário de julgamento pela presidência do Supremo para novembro de 2018. Porém, após requerimento da ABGLT, o julgamento do MI foi adiado para que o julgamento ocorresse em conjunto com o da ADO 26, de Relatoria do Ministro Celso de Mello.
A ADO 26 foi protocolizada no STF em 19 de dezembro de 2013. O parecer da PGR em 2015 foi nos mesmos termos expostos anteriormente, pelo conhecimento parcial da ação e procedência do pedido.
Em novembro de 2018, em razão do já mencionado pedido do Ministro Edson Fachin para julgamento conjunto das ações, solicitou-se a inclusão do processo na pauta.
O julgamento das ações teve início em fevereiro deste ano (21), e foi suspenso pelo Presidente do STF, Dias Toffoli, depois de quatro sessões do tribunal terem sido necessárias para a discussão do tema.
Até o presente momento, votaram os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso, todos a favor de que, até a criação de lei pelo Congresso, seja aplicada a Lei Federal 7.716/89 (crimes resultantes de raça ou cor) para a punição de atos de discriminação contra a população LGBT.
Em um voto de 155 (cinco e cinquenta e cinco) páginas, o Ministro Celso de Mello afirmou que tese diversa da criminalização "significaria tornar perigosamente menos intensa e socialmente mais frágil a proteção que o ordenamento jurídico dispensa, no plano nacional e internacional, aos grupos formados com base na orientação sexual ou na identidade de gênero, notadamente àquelas pessoas que se expõem, como os integrantes da comunidade LGBT, a uma situação de maior vulnerabilidade"[ii].

2. Dados sobre a população LGBT no Brasil

Não é de hoje o sofrimento da população LGBT. E isso vale para o Brasil e para o mundo. A homossexualidade, por exemplo, já figurou entre a classificação de doenças ou problemas relacionados à saúde, tendo sido excluída dessa lista em maio de 1990 pela Organização Mundial da Saúde (OMS)[iii]. Vinte anos após (2018), durante o lançamento da nova Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID 11), a OMS substituiu o termo “transtornos de identidade de gênero” por “incongruência de gênero”, e retirou-o do capítulo de doenças mentais[iv].
Apesar dos avanços nos últimos anos a respeito da união homoafetiva[v], da possibilidade de alteração de registro civil por transgêneros[vi], ainda existem retrocessos como a restrição de doação de sangue por homens homossexuais[vii], e o que deu ensejo às ações em comento: os inúmeros e crescentes casos de violência física e psicológica à população LGBT.
Situações de violência transfóbica como o assassinato de Dandara, no Ceará[viii], e de Quelly da Silva, morta em Campinas (SP)[ix], infelizmente, têm aumentado consideravelmente.
O Brasil registra uma morte por homofobia a cada 16 horas[x]. Além disso, o país segue liderando o ranking de assinatos de transsexuais, segundo dados divulgados pela ONG Transgender Europe (TGEU)[xi].
A partir de dados do Ministério dos Direitos Humanos sobre Violência LGBTFóbicas no Brasil, o gráfico abaixo apresenta o total de denúncias recebidas pelo Disque 100 ao longo dos meses do ano de 2016, período no qual foram recebidas 104 denúncias relatando violências contra travestis[xii]:



Abaixo, o gráfico indica o tipo de violação sofrida pela vítima. Foram registradas 179 violações. Conforme os dados, 33% sofreram violência psicológica, seguido de 32,4% discriminação e 24,6% violência física[xiii].



No ano de 2017, de acordo com a Diretoria de Análise de Políticas Públicas da Fundação Getúlio Vargas (DAPP FGV), o gráfico abaixo exibe o total de denúncias de violência LGBT por Estado[xiv]:


 A pesquisa identifica o impacto do evento frente ao seu número de habitantes. Desse modo, o estado de São Paulo e do Rio de Janeiro, por terem maiores quantitativos populacionais, demonstram um maior quantitativo no número de denúncias por violação de direitos[xv].

Dados do mesmo instituto retratam os tipos de violência denunciadas no Disque 100[xvi]. Repare na expressividade da violência física na imagem. São dados alarmantes e que devem chamar a atenção das autoridades públicas para providências urgentes e eficazes.

3. Ativismo judicial, separação de poderes e princípio da legalidade

Nos últimos tempos, o Brasil tem sido palco de decisões judiciais que nos fazem questionar sobre os perigos de se legitimar que o Poder Judiciário defina a agenda política dos poderes Executivo e Legislativo, deixe de aplicar disposição expressa de lei, ou até mesmo se valha de conceitos jurídicos indeterminados, valores jurídicos abstratos e princípios para suspender a aplicação do texto legal ou constitucional, muitas das vezes, ocultando ou defendendo um moralismo. Há inúmeros exemplos[xvii].
Nesse contexto, é necessário distinguir judicialização de ativismo judicial. Assim, ao passo que a judicialização quer significar que "algumas questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais" [xviii], o ativismo, em apertada síntese, extrapola os limites da judicialização: faz da jurisdição o centro da tomada de decisões políticas[xix].
Importante registrar diagnóstico do atual estado de coisas feito por Emerson Gabardo: "A deformação da leitura moral no Brasil redundou num abandono do constrangimento das autoridades públicas tomadoras de decisão em utilizarem argumentos extraíveis da moralidade pública que elas mesmas elegem como dominante (em geral conhecida por meio de seus vínculos sociais e, com destaque, os “virtuais”). Uma moralidade de um protagonismo tão significativo que passou a concorrer tanto com o interesse público quanto com os direitos fundamentais como critério de decisão (ainda que, na busca de uma fundamentação racional, sejam utilizados, simbolicamente, estes fundamentos)"[xx].
A conduta dos juízes é preocupante. Não se segue a jurisprudência[xxi]. Não se vislumbram critérios objetivos na tomada de decisões. Abandona-se a segurança jurídica como norte do Estado de Direito.
Infelizmente, é nesse contexto que se pretende criminalizar a homofobia. À luz do exposto, por se tratar, mesmo que reflexamente, da criação de um tipo penal pelo Supremo Tribunal Federal, levante-se o óbice do art. 5º, inciso II "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" e do inciso XXXIX, que retrata a estrita legalidade penal ao informar que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Corre-se ainda o risco de fragilizar as instituições com ofensa à separação de poderes, haja vista a competência do Congresso Nacional e do Presidente da República para legislar em matéria penal.
Pelo que vejo, boa parte dos não abolicionistas com humanidade são favoráveis à criminalização da homofobia. O questionamento mais comum é em relação à via apropriada para que isso ocorra. O posicionamento dos juristas destoa.
Por isso, convidamos especialistas no assunto para discorrer a respeito da possibilidade da criminalização da homofobia pelo STF e quais seriam as consequências disso.

4. Posicionamento de especialistas no assunto

O Blog Unicuritiba Fala Direito realizou uma série de entrevistas com profissionais, professores e pesquisadores da área, com o fim de buscar os fundamentos de cada posição jurídica sobre a temática.
Separamos as entrevistas entre juristas favoráveis e contrários à criminalização pelo STF. Convidamos Ana Cláudia Santano, Gisele Alessandra Shimidt, José Carlos Portella Júnior, Luiz Gustavo de Andrade, Rafael Kirchhoff e Rodrigo Chemin Regnier Guimarães para contribuir com o presente texto.
Registramos nossos agradecimentos pela disposição que tiveram em condeder as entrevistas.

4.1. Favoráveis

Ana Cláudia Santano, pesquisadora, professora de Direito Humanos e do Programa de Pós-Graduação em Direito do UNIBRASIL, entende se tratar de um caso difícil que confronta muitos direitos. Segundo sustenta, de um lado "há o problema real de ataque à comunidade LGBTI, resultado de um processo de marginalização dessas pessoas e de um discurso do ódio produzido na base no preconceito mais medieval que há. Por outro lado, há a possibilidade de que o STF adote uma posição muito ativista e que escapa da sua esfera de competência, o que pode ser um precedente temerário." Levantando aspecto afeto ao Direito Internacional, a professora posiciona-se da seguinte forma:

"Particularmente, eu sou a favor do provimento da causa, por entender que a argumentação trazida pelos autores é muito plausível, qual seja, encaixar essa violência sofrida pela comunidade LGBTI como um tipo de racismo. Nesse sentido, o Brasil faz parte da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial no âmbito da ONU e deve tomar todas as providências para obedecer os mandados de criminalização constantes no documento. Não há espaço para não criminalizar as condutas enumeradas pela Convenção, pois, ao ratificar o documento, o Brasil concordou com o seu conteúdo e se prontificou a cumpri-lo. E aqui, deve-se entender que é o Brasil que deve cumprir a tarefa, não se especificando quais dos poderes. Ou seja, o Brasil não pode se omitir na questão porque o Congresso, bloqueado à causa, não se pronuncia. É o país que deve cumprir seus deveres perante à comunidade internacional".

Gisele Alessandra Shimidt, vice-presidente da Comissão de Diversidade Sexual e de Gênero da OAB/PR, e advogada criminalista que fez história ao se tornar a primeira transexual a sustentar no plenário do Supremo Tribunal Federal, afirma ser favorável:

"Enquanto advogada criminalista, sou abolicionista e acredito que criar tipos penais não seja a solução para resolver a questão da falta de segurança ou violência, precisamos sim, de políticas públicas, oportunidades para todos, educação, um governo que não fomente discursos de ódio e que não seja regido por interpretações equivocadas de um livro fícticio (bíblia). Entretanto, no caso do massacre que vem assolando a população LGBTI brasileira – o Brasil é o país que mais mata pessoas transgênero no mundo – sendo que a violência contra essa população é praticada com bárbarie e requintes de crueldade, infelizmemente, no momento não há outra opção, senão criminalizar… até por uma questão de reflexão por parte da população".

Rafael Kirchhoff, ex-presidente da Comissão de Diversidade Sexual da OAB/PR, e profissional que advogou para o Grupo Dignidade - Pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros (amicus curiae na ADO 26 e MI 4733), é favorável à criminalização da homofobia pelo STF. De acordo com o jurista, é parte da estratégia do movimento LGBTI recorrer à Suprema Corte ante a impossibilidade de qualquer avanço no âmbito legislativo nos últimos anos. Segundo Kirshoff:

"provavelmente o maior interesse do movimento LGBTI - é um posicionamento claro do estado brasileiro no sentido de proibir a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero. É um efeito simbólico que atinge a todos, a quem tem intencionais e conscientes atitudes discriminatórias e a quem apenas reproduz comportamentos irrefletidos que são igualmente danosos. Em outra ponta, esse efeito simbólico também atinge os sujeitos da discriminação LGBTIfóbica no sentido de propiciar sensação de pertencimento social e de preservação da sua dignidade. Em termos mediatos, pode-se pensar na responsabilização, algo muito difícil atualmente, pois uma grande gama de condutas discriminatórias é classificada pelo sistema de justiça, na melhor das hipóteses, como injúria no âmbito criminal e, no civil, como um dano moral de menor importância e condenações em valores ínfimos."


4.2. Contrários

José Carlos Portella Júnior, advogado criminalista e professor de Direito Penal no UNICURITIBA, alerta que uma possível criminalização pela corte causaria uma "expansão do poder punitivo com a derrocada da legalidade, já que os cidadãos teriam que conviver com a possibilidade de a qualquer momento o Judiciário "criar" novas figuras delitivas não previstas pelo legislador, e o alargamento dos poderes do Judiciário, que passaria a assumir, de maneira declarada, a sua pretensão de "legislar" em matéria penal". O professor se posiciona contrariamente ao provimento das ações:

"Ainda que se possa defender a necessidade da criminalização de condutas discriminatórias contra minorias sexuais e de gênero, no âmbito do Estado Democrático de Direito é inadmissível que a criminalização se opere por via transversa, subtraindo a competência do parlamento prevista na Constituição para editar leis penais. O princípio da legalidade em matéria penal existe para evitar que os juízes digam, de maneira ad hoc, que essa ou aquela conduta deve ser criminalizada, evitando-se, assim, a politização do Judiciário e a insegurança jurídica dos cidadãos. Ademais, não há como endossar o argumento de que na Constituição haveria um mandado de criminalização da homofobia, haja vista que o objetivo de erradicar as desigualdades (previsto no artigo 3º da Constituição) não impõe, por si mesmo, a determinação da criminalização de condutas discriminatórias, visto que há outras ferramentas jurídicas e políticas mais eficazes para erradicar as desigualdades por orientação sexual e gênero do que a criminalização, a qual opera de maneira seletiva (basta ver quem são os clientes preferenciais da justiça penal), sempre depois que o bem jurídico da vítima já foi violado e gera efeitos colaterais, como a estigmatização da pessoa taxada de "criminosa".

Luiz Gustavo de Andrade, advogado, membro da Comissão de Controle da Administração Pública da OAB/PR, professor de Direito Constitucional e do Programa de Pós-Graduação do UNICURITIBA, posiciona-se de modo contrário à criminalização pela via adotada. Afirma o seguinte:

"De plano, é importante dizer que o compromisso constitucional com a eliminação do preconceito e toda forma de discriminação impõe que o Estado adote medidas protetivas das pessoas que são vítimas de crimes de ódio. A discriminação homofóbica deve ser identificada e punida! Mas, efetuar essa conclusão, não significa dizer que o STF deva fazê-lo, mediante tipificação, por decisão judicial, de uma determinada conduta como sendo crime. Ao fazê-lo, o STF sem dúvida se coloca em uma posição ativista, assim compreendido, o ativismo judicial, como fenômeno jurídico pelo qual o Poder Judiciário interfere de maneira significativa nas opções políticas dos demais poderes, postura com a qual não concordo".

Rodrigo Chemin Regnier Guimarães, Procurador de Justiça do Estado do Paraná, pesquisador, professor de Processo Penal no UNICURITIBA e na Universidade Positivo, afirma que "a pressão pela tipificação deveria estar sendo direcionada ao Parlamento e não ao STF. O preço a pagarmos, amanhã ou depois, com essa legitimação para o Supremo aplicar analogias "in malam partem" na interpretação de tipos penais, é muito elevado ". Conforme defende,

"Não é tecnicamente correto que se admita que o STF possa dar interpretação analógica ao artigo 1º da Lei 7.716/89, alargando o conceito de "raça" para nele incluir a homofobia. Na interpretação de regras de direito penal há que se preservar o princípio da legalidade estrita (artigo 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, da Constituição Federal) que não admite interpretação analógica ou extensiva "in malam partem", isto é, em detrimento do acusado. Assim, "raça" não é equiparável à ideia de "homofobia", e vice-versa. O precedente usado como argumento para considerar "raça" um conceito não biológico, mas social, dado no famoso Caso Ellwanger (HC 82.424), não serve como parâmetro, pois, naquele caso, incluiu-se no conceito de "raça" atitudes "antissemitas", num caso concreto que considerava para o nacional-socialismo alemão os judeus como "raça inferior"".

5. Uma tentativa de conclusão

É certo que a evolução da jurisprudência no STF e o andamento do julgamento até agora nos permite identificar a tendência da corte à criminalização. Isso se reforça pelo crescente protagonismo judicial, que traz consigo a mitigação da (pouca) segurança jurídica que se tem no Brasil hoje.
De toda sorte, parece que o grande desafio do Direito e daqueles que se propõem a tratar dele é a coerência e o alinhamento entre uma determinada posição jurídica externada e o posicionamento pessoal, político, as percepções sociais, de vida, dentre outros possíveis conflitos. Aqueles que julgam devem sempre, por exigência do ofício, esforçar-se para levar o máximo de variantes possíveis dentro do próprio Direito.
A comunidade LGBT anseia por igual consideração e respeito. Existem dados precisos acerca da condição de LGBT no Brasil. Do assassinato, da violência, da humilhação, da repressão, do constrangimento, do medo. Medo de caminhar na rua. Medo de demonstrar afeto. Medo da rejeição. Conceder o mínimo de proteção jurídica às minorias é dever daqueles que foram eleitos para representar o povo, seja ele quem for. Manifeste o legislador, ou não, os mesmos modos de amar e viver.





[i] STF. Plenário do STF retoma julgamento sobre omissão legislativa em criminalizar atos de homofobia. 21 de fevereiro de 2019. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=403970>.

[ii] Informações retiradas a partir de minuta do voto do Ministro disponibilizada pelo Conjur. POMPEU, Ana. Leia o voto do ministro Celso de Mello sobre a criminalização da homofobia. 20 de fevereiro de 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-fev-20/leia-voto-celso-mello-criminalizacao-homofobia>.

[iii] TERRA. Homossexualidade não é doença segundo a OMS; entenda. Disponível em: <https://www.terra.com.br/vida-e-estilo/saude/ha-21-anos-homossexualismo-deixou-de-ser-considerado-doenca-pela-oms,0bb88c3d10f27310VgnCLD100000bbcceb0aRCRD.html>.

[iv] NAÇÕES UNIDAS BRASIL. OMS anuncia retirada dos transtornos de identidade de gênero de lista de saúde mental. 10 de junho de 2018. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/oms-anuncia-retirada-dos-transtornos-de-identidade-de-genero-lista-saude-mental/>.

[v] STF. Supremo reconhece união homoafetiva. 05 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>.

[vi] STF. STF reafirma direito de transgêneros de alterar registro civil sem mudança de sexo. 15 de agosto 2018. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=386930>.

[vii] Segundo a Portaria nº 158, de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde, homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes consideraram-se inapto temporário por 12 (doze) meses. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria nº 158, de 4 de fevereiro, de 2016. Redefine o regulamento técnico de procedimentos hemoterápicos. Disponível em :<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2016/prt0158_04_02_2016.html>.

[viii] G1. Travesti Dandara foi apedrejada e morta a tiros no Ceará, diz secretário. 07 de março de 2017. Disponível em: <http://g1.globo.com/ceara/noticia/2017/03/apos-agressao-dandara-foi-morta-com-tiro-diz-secretario-andre-costa.html>.

[ix] GELEDÉS. Instituto da Mulher Negra. Quelly da Silva: O nome da travesti que foi assassinada e teve o coração arrancado. 25 de janeiro de 2019. Disponível em: <https://www.geledes.org.br/quelly-da-silva-o-nome-da-travesti-que-foi-assassinada-e-teve-o-coracao-arrancado/>.

[x] SOBRINHO, Preite Wanderley. Brasil registra uma morte por homofobia a cada 16 horas, aponta relatório. 20 de fevereiro de 2019. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/02/20/brasil-matou-8-mil-lgbt-desde-1963-governo-dificulta-divulgacao-de-dados.htm>.

[xi] TGEU. Trans Day of Remembrance (TDoR) 2018 Press Release: 369 reported murders of trans and gender-diverse people in the last year. 12Th             November 2018. Disponível em: <https://transrespect.org/en/tmm-update-trans-day-of-remembrance-2018/>.

[xii] MINISTÉRIO DOS DIREITOS HUMANOS. Violência LGBTFóbicas no Brasil: dados da violência. Elaboração de Marcos Vinícius Moura Silva. Documento eletrônico. Brasília: Ministério dos Direitos Humanos,  018, 79 p. Disponível em: <https://www.mdh.gov.br/biblioteca/consultorias/lgbt/violencia-lgbtfobicas-no-brasil-dados-da-violencia>.

[xiii] Id.

[xiv] FGV DAPP. Dados públicos sobre violência homofóbica no Brasil: 28 anos de combate ao preconceito. Disponível em: <http://dapp.fgv.br/dados-publicos-sobre-violencia-homofobica-no-brasil-28-anos-de-combate-ao-preconceito/>.

[xv] Id.

[xvi] Id.

[xvii] Aqui me valho dos exemplos ilustrados por Emerson Gabardo na página 73 de seu texto “Os perigos do moralismo político e a necessidade de defesa do direito posto na Constituição da República de 1988”, publicado na Revista de Direito Administrativo e Constitucional: “A título de mera ilustração, citam-se dois exemplos: No primeiro, um aluno foi reprovado em avaliação escolar e reverteu sua reprovação judicialmente, mesmo existindo avaliação educacional especializada indicando a sua não aprovação. TAKAHASHI, Fábio. Aprovado: aluno com transtorno reverte reprovação na Justiça. Folha de S.Paulo. 14 jul. 2015. Disponível em: <http:// www1.folha.uol.com.br/educacao/2015/07/1655403-aprovado-aluno-com-transtorno-reverte-reprovacao-na-justica.shtml>. Acesso em: 23 jul. 2016. No segundo, um juiz deferiu ordem para a concessão de aposentadoria por invalidez, mesmo o atestado médico atestando a inexistência de invalidez. Em sua fundamentação o juiz assume que não está adstrito ao atestado e que concede a aposentadoria por invalidez porque seria difícil para uma mulher com mais de 40 anos conseguirum emprego. Revista Consultor Jurídico. Juiz deve considerar contexto social ao conceder benefício do INSS. 9 jul. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-09/juiz-ignorar-laudo-pericial-concederbeneficios-inss>. Acesso em: 23 jul. 2016. Nos dois casos o Direito foi subvertido por razões emocionais que prestigiaram a bondade, pois nas duas situações concretas a resposta jurídica adequada tenderia a produzir um resultado desagradável à sensibilidade moral e, particularmente, à consciência do juiz”.

[xviii] BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Rev. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol. 5, nº 1, 2012, p. 23-32. p. 24.

[xix] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014b. p. 178.

[xx] GABARDO, Emerson. Os perigos de um moralismo política e a defesa do direito posto na Constituição da República de 1988. A&C – R. de Dir. Adm. Const., Belo Horizonte, ano 17, n. 70, p. 65-91, out./dez. 2017. p. 73.

[xxi] VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; BURGOS, Marcelo Baumann. Quem somos: a magistratura que queremos. Rio de Janeiro: Associação dos Magistrados Brasileiros, 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/pesquisa-completa-amb.pdf>. p. 109.


* Alan Teixeira está no nono período de Direito do UNICURITIBA e integra a equipe editorial do Blog UNICURITIBA Fala Direito, Projeto de Extensão coordenado pela Profa. Michele Hastreiter.
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